本文共一二萬餘言，計分七章。就構成要件錯誤之問題，以各構成要件要素之錯誤違章節，加以討論。

第一章

乃本文之研究動機及問題核心，與研究方法之介紹。

第二章

所謂錯誤乃指行為人主觀之認識與客觀存在或發生之事實不相符合而言。而錯誤理論所要解決的是，就發生之客觀事實，可否責問行為人故意既遂之責任。向來，錯誤理論的分歧點有二，一是錯誤理論依故意理論之原則處理；另一試錯誤理論乃故意理論之例外。亦即，究竟鄭重重視其事實面；或是注重其評價面而有不同之見解。所謂錯誤理論乃故意理論之反其面其原因即在此。本篇論文就要以德國、日本學說上對故意理論之理解，以至於對錯誤理論之不同加以闡述，以明瞭故意理論與錯誤理論二者之關係。

刑法上錯誤自羅馬以來之傳統思考，是將錯誤分為事實錯誤與法律錯誤，但因事實與法律難有明確之界限，此種分類除了日本實務尚採取外，已漸為學說、判例所揚棄，而改採構成要件錯誤與禁止錯誤之分類。所謂構成要件錯誤乃指行為人主觀上認識之內容與不法構成要件之客觀事實不相符合而言。而構成要件之概念，依不同之術語，所指的內容與範圍有所不同。本文基本上是認為其所指為綜合的不法構成要件。蓋構成要件與違法性阻卻事由之區分，不過為立法技術上之考慮；於行為人之認識中並無決定性之影響，而且自法益保護而言，關之犯罪與受客體個別性左右之一身專屬法益之犯罪。於前者，打擊錯誤時，不阻卻故意；而後者則阻卻故意。

至於德國判例對客體錯誤均認為不阻卻故意；但打擊錯誤聯邦最高法院於誣告案中，是自保護法益觀點，認為不阻卻故意。

日本對於基本構成要件要素錯誤，學說上與德國相同，亦可分為具體符合說(具體法定符合說)、動機說、法定符合說(抽象法定符合說)、法益二分說等。具體符合說認為故意乃對一定客體繼續實現自己之意思，不應以主觀面與客觀面二者在構成要件之抽象指導形象一致，即肯定故意既遂之責任。打擊錯誤與客體錯誤存在構造上之差異，蓋打擊錯誤因命中於未現實預見之客體，故欠缺因果關係之認識，就結果只承認未遂與過失之競合。動機說則是認為客體錯誤乃實行行為以前之動機錯誤故不卻故意；而打擊錯誤則是實行行為以後因某種事情而發生於所意圖之外之客體，因另有隊失誤客體之實行行為存在，故有二個客體，對失誤客體不能評價為故意。法定符合說則或以行為人認識同樣是受構成要件評價之事實之故，可承認其直接反規範之人格態度，而不區分客體錯誤與打擊錯誤。或以刑法上故意，並非將行為人現時所認識、意圖者，原原本本的認為故意，而是法院將各種事實予以評價之後，始判斷為有故意。一切故意需經法院評價後始存在。亦即純粹心理之認識雖可為判斷時之資料，但其本身非刑法上之故意。故意之成立若於構成要件範圍內，無論客體錯誤、打擊錯誤均不阻卻故意。錯誤理論為故意理論之例外。或以故意轉用論而承認打擊錯誤，不阻卻故意。法益二分說則以重視客體個性時，依據符合說，不重視客體個性時，依法定符合說。另對於併發事實錯誤之情形，亦即例如；(1)欲殺甲而開槍時，打中甲因打中甲之子彈貫穿而打中甲身後之乙雙雙死亡情形；又如前例(2)僅打中甲之手臂使甲受傷，且子彈貫穿而將乙打死的場合，就此二情形學說上有不同之意見數故意犯罪說認為(1)成立二殺人既遂罪依想像競合犯處斷；(2)成立殺人未遂與殺人既遂之想像競合犯。一故意犯說之甲說認為(1)成立殺人既遂與過失致死之想像競合犯；(2)對乙成立殺既遂罪，乙說則認為(1)成立殺人既遂與過失致死之想像競合犯；(2)對甲成立過失傷害；對乙成立殺人既遂罪，二者依想像競合犯處斷。具體符合說則認為(1)成立殺人既遂與過失致死之想像競合犯；(2)成立殺人未遂與過失致死之想像競合犯。亦有認為打擊錯誤非錯誤，無須依錯誤理論解決。

日本判例於大審院時期，因就刑法有誤傷罪之規定，而當時學說乙該規定乃括所有打擊錯誤之情形，故判例依採法商定符合說。現行刑法實行後雖刪除該誤傷之規定，惟判例乙該規定乃注意規定，其刪除並無特殊意義，仍採取法定符合說。而最高法院官定時期，亦法採取法定符合學說之見解

我國學說上除林山田教授採取等價與否之判斷標準外，其他學者多認為打擊錯誤採取具體符合說、客體錯誤採許法定符合說,，而判例之見解亦與學說一致。

本文認為法律關心的並非保護客體其具體屬性本身，而是法律是否將之作為獨立之保護客體而定。例如；欲砍傷演奏家手之手，卻失手將其左大腿砍傷之情形。若刑法是以身體位身體重要部份為獨立保護客體而涉有規定時(例如，德國刑法第二二四、二二五條)，此錯誤即為重要必須加以檢討。反之，客體屬性之錯誤即不重要。例如，欲偷甲物而物偷乙物之情形。惟打擊錯誤既非錯誤，將之以錯誤理論解決，突使理論欠缺一慣性且亦無意義是應予澄清的。蓋打擊錯誤行為人對失誤客體既然欠缺為故意要素之一「欲」的要素，不可僅以其具有「知」的要素而擬制故意存在

第四章 因果歷程錯誤

因我歷程錯誤究竟是阻卻故意與否之錯誤理論之問題；或是可否肯定行為與結果間因果關係之問題有不同見解。德國學說多獎打擊錯誤歸類於因果歷程錯誤，並將因果關係問題與責任問題嚴格區別，即使依條件說廣泛承認因果關係，在責任論階段，依故意過失之限定來迴避結果歸責不當之結論。亦即於責任論是依一般經驗上客觀預見可能與否之標準，判斷其偏差是否重要。而提倡客觀歸責理論者，則認為因果歷程錯誤為主官歸責之問題，亦明顯區別客觀歸責與主觀歸責。而日本學說上則有主張因果歷程錯誤無用論，認為故意雖以因果關係認識為必要，但對因果歷程無須詳細認識，因果歷程錯誤之問題為相當因果關係有無之問題，無需以錯誤理論解決。主觀歸責之因果歷程錯誤並無必要，亦無實踐之意義。並以廣義相當性與狹義相當性加以說明。所謂「廣義相當性」乃行為所包含達成結果之危險性，此為構成要件要素是故意認識之對象；而「狹義相當性」乃具體因果歷程本身必須是相當的，其僅為客觀處罰條件非故意認識之對象。二者關係，乃「狹義相當性」須為「廣義相當性」所包含之現實、續體的因果經過。至於Weber概括的故意，一般均認為不宜承認此概念，而已因果歷程錯誤處理。但自狹義相當性與廣亦相當性而言，仍以未遂與過失之競合處理較妥。

第五章 作為義務錯誤

作為義務錯誤問題之解決，首先必須決定的是不存證不作為犯要依違法性說或是構成要件該當性說。其次，必須決定的是，作為義務之認識是構成要件該當事實之認識或是違法性認識。第三必須決定的是，依據故意說或責任說。亦即，思考的順序是，第‧‧‧決定作為義務於犯罪論體系上之地位。第二、決定故意之內容及犯罪論體系上之地位。第三、決定錯誤之類型。以上三階段問題個別如何解決，作為義務錯誤之處理，會產生種種之差異。

作為義務之體系地位有違法性說與構成要件該當性說，即使採構成要件該當性說以解決錯誤理論，亦有所謂絕對的構成要件之解決與相對的構成要件之解決，究竟應採何方法，關係區別理論之對錯與否

區別理論認為保證人地位是構成要件要素，而保證人義務是違法性要素。保證人地位之認識為事實之故意，而保證人義務之認識為獨立於故意外之違法性認識。此不僅為德國之通說，亦為其聯邦最高法院所採，本文亦表贊同。

第六章 容許構成要件錯誤

亦有稱為阻卻違法前提事實錯誤、或正當化事情錯誤、阻卻違法情事之錯誤、或阻卻違法事由之事實上要件錯誤、誤想正當化、正當化要件錯誤、容許事態錯誤。容許構成要件錯誤之學說主要有四、即第一、構成要件錯誤說，為消極構成要件要素理論所採，認為阻卻違法事由之前提事實為消極構成要件要素與積極構成要件要素並列，容許構成要件錯誤應適用構成要件錯誤，阻卻故意。第二、禁止錯誤說，認為容許構成要件錯誤行為人僅欠缺違法性認識，應依禁止錯誤之原則處理。第三、故意不法阻卻說，認為容許構成要件錯誤因故亦不法阻卻，應類推適用構成要件錯誤處理。第四、法律效果限制責任說，認為故意有雙重機能，容許構成要件錯誤不阻卻構成要件故意；但阻卻責任故意，應準用構成要件錯誤之效果。

吾人以為禁止錯誤說(嚴格責任說)未區分「事實上要件」與「法律上評價」，蓋容許構成要件錯誤乃是時認識錯誤而非評價錯誤，故不應認為是禁止錯誤。德國通說及判例亦已捨棄此說而改採限制責任說。而故意不法阻卻說將在違法性階段產生之效果，溯及於構成要件該當性階段討論，且以不合法之類推適用而擴張刑法，並不妥當。陳志龍教授主張以「事前的判斷」而具備「客觀上」阻卻違法要件時，可阻卻其違法性，但若依此見解，凡是誤想行為亦為合法，而對方爲了保護自己連正當防衛亦不能行使，並未充分考慮被害人之立場。法律效果限制責任說所主張故意之雙重機能，於容許構成要件錯誤時，可依過失犯處罰，若依此見解，故意犯雖常常具備「構成要件故意」，但過失犯則有欠缺構成要件該當事時認識之本來過失犯與雖有「構成要件故意」，但因過失誤認阻卻違法事由之過失犯。後者之過失犯與前者之本來過失犯對比之下，是不能否定過於濃厚的政策上擬制性質的。綜上所述，吾人以為消極構成要件要素理論較為可採。蓋自法益保護之價值而言，構成要件與違法性阻卻是由之區別僅不過是法律技術上之考量，於行為人之認識之中，並未有所此決定性之差異。

第七章

最後，將前述各章所討論之各構成要件要素之錯誤，歸納出結論

如下：

一、 基本構成要件要素錯誤

錯誤理論，最主要乃是就所發生與行為人主觀上不一致之結果，得否責問其故意既遂之責任?所謂「錯誤理論乃故意理論之反面」，於構築錯誤理論時，應不可指注重其評價面，其具體故意之認識如何亦應予以討論，惟於法律保護範圍內，客體不重要之屬性錯誤，無須過於重視。但故意認識對象客體之特定亦不可予以忽視，蓋所謂故意除了認知要素以外，意欲要素亦為不可欠缺。打擊錯誤之情形，行為人隊失誤客體畢竟未有意欲存在，況且本質上僅是行為之失誤，實無錯誤理論適用之餘地。法定符合說或等價值說，欲將打擊錯誤予客體錯誤同視，以維持錯誤理論之一慣性，實已客觀的故意概念為前提，而以評價的故意為決定基準，造成對行為人過苛刻之要求，於法益之保護上，固甚周全，但於行為人之保障上，自罪責原則而言，實有抵觸。因此，錯誤理論不宜以故意理論之例外視之。

二、 因果歷程錯誤

因果歷程錯誤的問題，向來學說上將之視為主觀歸責之問題。然本文認為，主觀歸責判斷因果歷程錯誤偏差是否重要與否的標準，亦採所謂「相當」與否，因此若因果關係之解決採取相當因果關係，實無必要疊床架屋，再以錯誤理論解決。主觀歸責於理論上，似乎體系架構勝為周延，但缺乏實踐之意義。Weber概括的故意通說之解決，亦多篇向視為因果歷程錯誤之問題，惟本文以「廣義相當性」與「狹義相當性」提出質疑。對相當因果關係，其相當與否不明確之批判，本文認為，即使採取條件說，對因果歷程錯誤之判斷，欲樹立明確基準，也是同樣困難。相當性之判斷，需依專門的經驗知識之累積，以防止恣意判斷。

三、 作為義務錯誤

作為義務錯誤之問題，本文採取區分理論，將不純正不作為犯之保證人地位與保證人義務區別，前者構成要件要素，後者為違法性要素，保證人地位認識有錯誤，屬構成要件錯誤，而保證人義務認識之錯誤，則為違法性認識錯誤之問題。

四、 容許構成要件錯誤

故意認識對象之構成要件要素，除不法構成要件要素外，尚包括容許構成要件要素，故容許構成要件錯誤應屬構成要件錯誤之犯仇疇。蓋構成要件該當性與違法性之區分，僅不過是立法技術上之考慮，於行為人實際認識上，並無決定性之影響。法律效果限制責任說所主張，僅於法律效果上生阻卻故意責任之效果，惟因其承認容許構成要件錯誤時，構成要件故意存在，雇於錯誤有過失時，以過失犯處罰，此於固有過失犯之外，另承認有故意構成要件該當之過失犯，乃是過於政策上之擬制，使原來過失犯構成要件該當性模糊。而嚴格責任說，對容許構成要件錯誤，將是時之誤認與法律之評價與以混淆，早已為多數學說與判例所揚棄。故意不法阻卻說，主張因故意之不法阻卻，故應類推適用構成要件錯誤之規定；或有主張可因而阻卻違法，但違法性之判斷須綜合主觀與客觀之要素，如單以行為人之主觀上故意不法欠缺，即推論其阻卻違法，不免有趨於一元人的不法論，並不妥當。因此，本文採取消即構成要件要素理論，認為容許構成要件錯誤為構成要件錯誤之問題。

吾國刑法總則僅對禁止錯誤於刑法第一六條有所規定，而對構成要件錯誤則付之缺如，惟德國刑法第一六條、一七條，則對構成要件錯誤與禁止錯誤均加以規定。但我國則對故意、過失加以定義，此乃德國或日本所無之規定，因德國於草案階段故曾對故意、過失定義，惟因認為宜委諸學說、判例討論，不宜明文化而限制學說之發展。然吾國則基於對犯人之保障予以明文規定。似以故意之定義即可解決錯誤之問題，但因學說對故意認識之程度、與範圍有所差異，因此眾說紛紜，故仍以對構成要件錯誤予以明定為妥。

壹、 中文部份
一、 書籍部分(依作者姓名筆劃)
甘添貴 刑法總論講義，瑞興圖書，八一年九月。
周治平 刑法總論，民國五二年九月台再版，三民書局。
林山田 刑法通論，民國七八年三版。
林彬 刑法總則，民國四八年四月台初版。
長孫無忌唐律疏讓，民國七九年一二月臺六版，台灣商務印書館。
侯木仲 中國刑法總論，民國五○年九月初版，環球書局。
洪福增 刑法理論之基礎，民國六六年自版。
洪福增 刑法判解研南考，民國七六年修正增訂四版。
洪福增 刑法總則，民國七一年五月初版，五南圖書出版公司。
陳樸生
徐朝陽 中國刑法溯源，民國五八年，台灣商務印書館。孫德耕 刑法實用總則編，民國五一年，三民書局。
翁國樑 中國刑法總論，民國六一年，正中書局。
高仰止 刑法總則之理論與實用，民國七五年八月三版。
郭君勳 案例刑法總論，民國七六年五月五版。
陳綱 刑法總則實用，民國五五年一○月再版。
陳樸生 刑法專題研究，七四年，三民書局。
陳樸生 刑法總論，民國五○年八月台三版，正中書局。
陳樸生 實用刑法，民國六二年，三民書局。
楊大器 刑法總則釋論，民國八一年三月一八版。
褚劍鴻 刑法總則論，民國七七年增訂七版。
趙琛 刑法總論，民國六○年九月改訂一三版。
潘恩培 刑法實用第一冊，民國四三年。
蔡墩銘 刑法總則爭議問題研究，民國七七年，五南圖書出版。
蔡墩銘 中國刑法精義，民國七一年，漢林出版社。
蔡墩銘 刑法總論，民國八二年，三民書局。
蔡墩銘 最高法院刑事判決研究，民國七三年九月修訂初版。
蔡墩銘 唐律與近世刑事立法之比較研南考，民國五七年，中國常術著作獎助委員會
戴炎輝 中國法制史，民國七○年一二月四版，三民書局
韓忠謨 刑法原理，民國七一年四月增訂一五版。
蘇俊雄 刑法推理方法及案例研究，民國七四年。
二、 論文部份
陳志龍 「許可性構成要件錯誤───兼論負面構成要件要素理論」，台大
法學論叢，第二○卷第一期，民國七九年一二月。
許玉秀譯 許迺曼(Schunemann)著刑法體系思想導論(十三)，法務通訊第一
五七五期，第三版，民國八一年六月。
許玉秀譯 許迺曼(Schunemann)著刑法體系思想導論(十四)，法務通訊第一
五七七期，第三版，民國八一年六月。
許玉秀 「最高法院七八年台上字第三六九號判決的再檢討──前行為的保
證人地位與客觀歸責理論初探」，型事法雜誌第三五卷第四期。
許玉秀　 不純正不作為犯之研　究，政治大學碩士論文，六九年六月。
黃榮堅　「刑法解題──關於不法意識及犯罪結構」，台大法學論叢，第二一卷第一期，民國八○年一二月。
黃榮堅 「不作為犯與客觀歸責」，刑事法雜誌第三五卷第三期。
周治平 「概括的故意與錯誤」，軍法專刊第九卷第八期，民國五二年。
朱俊雄 不作為犯罪之成立及其罪數，中興大學碩士論文，八一年六月，第
三八頁。
魏緒孟 「阻卻違法事由基礎事實錯誤之研究────誤想正當防衛為中心
──」，輔大碩士論文，民國八一年。
郭珍妮 「構成要件錯誤與禁止錯誤(上)」，軍法專刊，第三四卷第七期。
賴硃隆譯 大谷英一著，「事實の錯誤，法學叢刊第五期，民國四六年一月。
貳、 日文部分(按作者姓名筆劃)
一、 書籍部分
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大谷 實 型法解釈論集I，1984年8月1日第1刷發行，成文堂。
大塚 仁 犯罪論の基本問題，昭和60年6月30日，初版第7刷發行，有
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大塚 仁 型法の焦點 PAPT1•錯誤，1984年9月25日初版第1刷發行，
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山中敬一 型法における因果關係と副帰属，昭和五九年，成文堂。
川端 博 正當化事情の錯誤Ⅱ法定的符合說からの反論と批判」(植松
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中 義勝 講述犯罪総論，昭和56年4月30年初版第2刷發行，有斐閣。
中 義勝 誤想防衛論，昭和四六年，有斐閣。
中山研一 型法総論，平成元年5月20日初版第8刷發行，成文堂。
中山研一 大塚刑法學の檢討，昭和60年12月30日初版第2刷發行，成
文堂。
井上祐司 行為無價值と過失犯論，昭和四八年，成文堂。
內田文昭 刑法解釈論集(総論Ｉ)，昭和57年6月10日，初版第1刷發行，立花書房。
內田文昭 改訂刑法Ｉ(総論)，昭和63年2月，改訂舨第5刷發行，青林
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內藤 謙 刑法義総論(上)，昭和五八年，有斐閣。
日高義博 不真正不作為の理論，昭和五八年二版，慶應通信。
日高義捕 刑法における錯誤論の新展開，一九九一年，成文堂。
木村龜二 刑法総論【增補版】，昭和59年5月15日增補版初版第5刷發
行，有斐閣。
木村龜二 新訂刑法事典，青林書院，昭和五九年。
平野龍一 刑法•総論Ｉ，一九九○年，有斐閣。
平野龍一 犯罪論の諸問題(上)總論，刑事法研究第2卷-I，昭和61年5月，
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平場安治 刑法における事實の錯誤，昭和六二年，成文堂。
岡野光雄 刑法における因果關係の理論，昭和五五年，成文堂。
草野豹一郎 刑法改正上の重要問題，昭和25年6月5日初版發行，巖松
堂書店。
香川達夫 刑法義【総論】，昭和62年7月1日，第二版第1刷發行，成文
堂。
莊子邦雄 小橋安吉譯カール•エンギッシュ(Karl Engisch)著，刑法におけ
る故意•過失の研究，，一九八九年，一粒社。
莊子邦雄 刑法総論【新版】，1981年10月30日新版第1刷發行，青林書
院。
曾根威彥 「方法の錯誤I問題提起と自說の展開」(植松正•川端博•曾
根威彥•日高義博著，現代刑法論爭I，一九九○年，勁草書房。
福田 平•大塚仁 ，演習刑法総論，昭和58年10月25日初版第1刷發
行，青林書院。
福田 平 全訂 刑法総論，昭和59年3月25日，全訂版第1刷發行，有
斐閣。
福田 平 違法性の錯誤，昭和五六年，有斐閣。
齊藤信宰 刑法における錯誤論の究，一九八九年，成文堂。
藤木英雄 新しい刑法學，昭和四九年，有斐閣，第二○九頁。
團藤重光 編 注釈刑法(2)－Ⅱ総則(3)，昭和45年10月10日初版第3刷
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團藤重光 刑法綱要総論改訂版，昭和55年1月10日改訂版第3刷發行，
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二、 論文部分
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井田 良 「故意におけ客體の特定に關する－考察(三)」，慶應義墊大學
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葛原力三 「打擊の錯誤と客體の錯誤の區別(一)」，關西大學法學論集第
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福田 平 「方法の錯誤に關する覺書西山富夫編，井上正治博士還曆祝賀
刑事法學の諸相(上)，一九八一年，有斐閭。
福田平＝大塚仁 「錯誤論をめぐる諸問題(3)」，法學教室，一九八六年，
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齊藤誠二 「錯誤論の周邊をめぐつて(二)」，警察研究第60卷第10號，
平成元年10月。
町野 朔 「因果關係論」中山研一•西原春夫•藤木英雄•宮澤浩一編『現
代刑法講座第一卷』，昭和五五年，成文堂。
町野 朔 「故意論與錯誤論」，刑法雜誌第二六卷第二號，昭和五九年。
堀內捷三 「錯誤論の現狀」，刑法雜誌第26卷第2號，1984年9月。
堀內捷三 「故意•過失」，法學教室，一九九二年，第一四○號。