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研究生: 錢福強
論文名稱: 地下期貨之刑法評價
Off-Market Futures Trading: An Criminal Law Perspective
指導教授: 陳志輝
學位類別: 碩士
Master
系所名稱: 法學院 - 法學院碩士在職專班
Master of Laws Program for Excutivies
論文出版年: 2015
畢業學年度: 103
語文別: 中文
論文頁數: 135
中文關鍵詞: 地下期貨法源法律網論證網球賽
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  • 國內地下簽賭的模式種類相當多樣化,自早期的大家樂、六合彩、職棒甚至各式選舉結果都是其對賭之標的。而其中最特別也最刺激的型態莫過於地下期貨。台灣加權股價指數期貨每個交易日自上午9:45開盤到當天的13:45收盤為止,對於業者與賭客而言宛如置身於瞬息萬變的大賭場中。盤中交易期間指數的上下起伏與市場經濟脈動息息相關對於賭客而言這種具有即時性且波動大之標的物最為刺激。
    但我國法院對於上述行為所侵害之法益卻有不同之見解,多數法院見解認為「地下期貨」之行為破壞期貨上場交易秩序且影響政府稅收,故應以期貨交易法第112條予以處罰。而少數法院認為「地下期貨」係屬賭客與莊家的對賭行為,以刑法第268條的經營賭博罪予以處罰即可。
    本研究利用法源法律網中的裁判書查詢功能自1997年6月1 日至2015年5月1 日為止搜尋相關判決予以分類以及歸納,將上述判決理由以客觀立場加以審視,並與地下期貨業者以及學者訪談,將相關資料與法院判決理由予以對照比較,利用「論證網球賽」方式將各項理由予以剖析。


    第一章 緒論 10
    第一節 研究動機 10
    第二節 研究範圍及方法 12
    第一項 定義說明 13
    第二項 研究限制 14
    第二章 期貨商品與市場 19
    第一節 期貨的起源 19
    第二節 期貨的意義 21
    第三節 期貨的種類 22
    第一項 商品期貨 23
    第二項 金融期貨 23
    第三項 其他商品 24
    第四節 期貨的功能與特性 25
    第一項 避險功能(hedge) 25
    第二項 投機功能(speculation) 25
    第三項 價格發現功能(price discovery) 26
    第四項 期貨的特性 26
    第一款 集中市場交易 27
    第二款 契約標準化 27
    第三款 保證金制度 27
    第四款 結算制度 28
    第五節 期貨市場的參與者與交易制度 28
    第一項 期貨市場的參與者 28
    第一款 主管機關 28
    第二款 期貨業者的自律機構 29
    第三款 期貨交易所 29
    第四款 期貨結算所 31
    第五款 期貨經紀商 31
    第六款 期貨自營商 32
    第七款 仲介經紀商 32
    第八款 期貨基金經理人 32
    第九款 期貨投資顧問 33
    第十款 期貨營業員 33
    第十一款 期貨交易人 33
    第二項 期貨交易制度 35
    第一款 開戶 35
    第二款 風險預告書 36
    第三款 不得開戶之規定 37
    第四款 交易流程 37
    第三章 非法經營期貨罪與賭博罪之不法構成要件結構分析 39
    第一節 非法經營期貨罪 39
    第一項 立法沿革 39
    第二項 保護法益分析 42
    第三項 構成要件分析 45
    第一款 客觀構成要件 45
    第一目 行為主體 45
    第二目 行為 48
    第二款 主觀構成要件—故意 48
    第二節 賭博罪 49
    第一項 立法沿革 49
    第二項 保護法益分析 54
    第三項 構成要件分析 55
    第一款 客觀構成要件 55
    第一目 行為主體 56
    第二目 行為客體 56
    第三目 行為與結果 57
    第二款 主觀構成要件—故意 57
    第四章 各級法院判決之統計與案例分析 58
    第一節 以「期貨交易法」論罪之代表 58
    第一項 台北地方法院96年度易字第422號刑事判決 59
    第一款 本案事實 59
    第二款 法律爭點 59
    第三款 法院見解 60
    第四款 本文見解 60
    第二項 雲林地方法院94年度訴字第590號刑事判決 61
    第一款 本案事實 62
    第二款 法律爭點 62
    第三款 法院見解 63
    第四款 本文見解 63
    第二節 以「賭博罪」論罪之代表 65
    第一項 新北地方法院100年度易字第3779號刑事判決 65
    第一款 本案事實 66
    第二款 法律爭點 66
    第三款 法院見解 67
    第四款 本文見解 67
    第二項 最高法院98年度台上5676號刑事判決 68
    第一款 本案事實 68
    第二款 法律爭點 68
    第三款 法院見解 68
    第四款 本文見解 69
    第五章 法院判決理由的論證 71
    第一節 論以非法經營期貨罪的論證 71
    第一項 地下期貨業者行為即是「期貨交易所業務」 72
    第二項 接受民眾下單並自為交易相對方即為「期貨經紀、自營業務」 74
    第三項 影響政府稅收 76
    第四項 導致股市異常暴漲暴跌 78
    第五項 與現行交易期貨契約不相同 81
    第六項 射倖性的本質差異 84
    第七項 結論 84
    第二節 以賭博罪論罪的正反向論證 85
    第一項 地下期貨業者並非期貨交易商 86
    第二項 地下期貨業者的結算制度與合法業者不同 88
    第三項 地下期貨業者並無實際從事合法期貨市場交易 89
    第四項 地下期貨相對其他賭博行為相同 90
    第五項 刑法的謙抑精神 91
    第六項 小結 92
    第六章 結論 94
    第一節 現行法規檢討 95
    第一項 期貨交易法建議適用範圍 95
    第二項 賭博罪建議適用範圍 96
    第二節 未來研究方向 97
    附件一金管證七字第0960017808號函文 99
    附件二 地下期貨業者交易規範 102
    附件三(訪談紀錄一) 108
    附件四 (訪談紀錄二) 113
    附件五 各級法院判決 116
    參考文獻 131

    一、書籍
    1.郭土木,「期貨交易管理法規」,2007年。
    2.財團法人中華民國證券及期貨市場發展基金會,期貨市場理論與實務,財團法人中華民國證券及期貨市場發展基金會,2013年8月。
    3.嚴盛堂,「期貨交易法規」,2010年。
    4.李明良,「期貨市場風險管理的法律機制研究」,2005年。
    5.黃昱程,「衍生性金融商品入門經典3版」,2012。
    6.盧飛山,「期貨與選擇權辭典:適用台灣與美國市場」,2011年。
    7.李明良,「期貨市場風險管理的法律機制研究」,2005年。
    8.盧映潔,「刑法分則新論」,台北市:新學林出版,2011年9月。
    9.郭雙林、蕭梅花,「中國賭博史」,文津出版社,1996年5月。
    10.褚劍鴻,「刑法總則論」,自版,1998年7月增訂12版。
    11.謝振民編著,「中華民國立法史(下)」,中國政法大學,2000年1月初版
    12.法律館編輯,「法律草案彙編(三)」,成文出版社,1973年6月。
    13.韓忠謨,「刑法各論」,增補一版,三民,2000年
    14.林山田,「刑法各罪論(下冊)」,修訂五版,林山田發行,2005年9月。
    15.余振華,刑法總論,三民書局,初版一刷,2011年8月
    16.黃仲夫,簡明刑法分則,元照出版社,2012年9月。
    17.張捷,案例刑法總則,一品文化出版社,2011年2月。
    18.王詩韻,期貨與選擇權,普林斯頓國際,2014年1 月
    19.廖四郎、王昭文,期貨與選擇權,新路書局,2010年10月
    20.鍾宏彬,法益理論的憲法基礎,公益信託春風煦日學術基金,2012年4月。
    21 林書楷,刑法總則,五南出版社,2010年3月。
    22.林鈺雄,新刑法總則,元照出版社,2009年9月。
    23.陳子平,刑法各論(下),元照出版社,2014年11月。
    24.蔡聖偉,賭博罪保護法益之探討,罪與罰:林山田教授六十歲生日祝賀論文集,五南出版社,1998年10月。
    25.黃昱程,期貨與選擇權,華泰文化,2013年。
    26.季子,中外金融大辭典,聯經出版社,2014年12月。
    27.Ingeborg Puppe(著),蔡聖偉(譯),法學思維小學堂,元照出版有限公司,2010年1月。
    28. 薛琦,「如何促進台灣期貨市場發展之研究」,台灣期貨交易所委外研究報告,2009年。

    二、期刊論文
    1.「台灣期貨市場發展報告-2011年」,台灣期貨交易所 2012年。
    2.蘇慧芬,「新加坡證券期貨法之整合對我國金融監理之啟發」,期貨與選擇權學刊,4卷,1期,2011年。
    3.甘添貴,「刑法之謙抑思想」,月旦法學雜誌,24期,1997年5月,頁50-51。
    4.康均心、吳鳳,「論中國大陸期貨犯罪的立法完善」,月旦財經法雜誌,29期, 2012年6月,頁5-25,。
    9.莊深淵,「關於常見之地下期貨違法類型之研究-台灣高等法院九十二年度上訴字六0八號判決評釋」,證券暨期貨月刊,23卷,7期,2005年7月,頁24-34。
    10.洪漢周,「期貨交易犯罪與偵查實務之研究」,警學叢刊,35卷,5期,2005年3月,頁231-257。
    11.邱文昌、林文光,「中國大陸期貨交易違法行為與糾紛處理法規規範之評析」,展望與探索,1卷,9期,2003年9月,頁111-116。
    12.呂丁旺,「擅自經營期貨經理事業罪之共犯界限─臺灣高等法院100年度金上重更(一)字第12 號刑事判決評釋」,朝陽商管評論2012年特刊。
    13. 陳志輝,「身分犯的實質不法內涵」,台灣本土法學雜誌,84期,2006年7月,頁123。
    14.詹庭禎,「淺論國外期貨交易之開放」,財稅研究,23卷,3期,1991年5月,頁7-11。
    15.詹庭禎,「國外期貨交易法立法沿革」,台灣證券,1993年第1季,1993年4月,頁11-22。
    16. 詹庭禎,「國外期貨交易法立法沿革」,台灣證券,1993年第2季,1993年7月,頁1-15。
    17.陳志輝,「身分犯之正犯認定-以德國義務犯理論為中心」政大法學評論,130期,2012年12月,頁331-418。
    18.郭土木,「論非法地下期貨交易之法律適用問題(一)」,證交資料,410期,1996年6月,頁1-11。
    19.郭土木,「論非法地下期貨交易之法律適用問題(二)」,證交資料,411期,1996年7月,頁1-12。
    20.吳佳慧,「地下期貨之發展及法律性質研究」,商務仲裁,41期,1996年3月,頁45-52。
    21.吳佳慧,「地下期貨之研究」,證券公會雙月刊,6期,1997年1月,頁47-61。
    22. 劉斌純,「槓桿交易商業務範圍概述」,證券暨期貨月刊,30卷,11期,2012年11月,頁5-11。
    23.張永健、陳恭平、劉育昇,「無權佔有他人土地與相當租金之不當得利:實證研究與政策建議」,民事實體法實證研究工作坊:中研院法律所法實證研究中心,2013年11月。
    24.李聖傑,「賭博的場所」,月旦法學教室,51期,2007年1月,頁14-15。
    25.楊明達,「從比較法學觀點論我國近代刑事立法」,刑事法雜誌,18卷,3期,1974年6月,頁11-22。
    26.梁陽昌,「單純賭博罪立法之檢討」,法律評論,43卷,7期,1977年7月,頁19-48。

    三、學位論文
    1.余文翔,「我國現行賭博行為規範之問題與解決對策-兼論運動彩券發行條例第21條規定之適當性」,中原大學財經法律研究所,2012年。
    2.郭乃瑩,「論賭博罪之存廢」,國立臺北大學法律學系一般生組碩士論文,2011年。
    3.王明偉,「賭博行為應刑性之研究」,中國文化大學法律學研究所,2009年。
    4.李美苓,「論賭博行為之應罰性」,國立臺北大學法律專業研究所,2005年。
    5.孫義雄,「職業賭博犯罪形成過程及賭博罪刑事政策之研究」,中
    央警察大學犯罪防治研究所博士論文,2004年。
    6.宋肖瑾,「我國專營期貨商經營績效評估指標之建構」,銘傳大學管理學院高階經理碩士學程在職專班碩士論文,2004年。
    7.方淳安,「我國期貨交易犯罪型態及偵查之研究」,中央警察大學刑事警察研究所碩士論文,2005年。
    8.林婕,「台灣期貨市場操縱」,政治大學國際經營與貿易研究所學位論文,2007年1月。
    9.余慧娟,「台灣期貨市場散戶之交易行為-以台指期為例」,成功大學財務金融研究所學位論文,2008年。
    10.周克軍,「期貨交易客戶代理人法律規制研究」,西南政法大學碩士論文,2007年。
    11.高金萍,「論期貨犯罪」,西南政法大學,2007年
    12.陳富源,「臺灣發行運動彩券之研究」,臺灣師範大學運動與休閒管理研究所學位論文,2004年。
    13.鍾亞答,論法人犯罪之立法正當性與理論基礎,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2014年7月。

    三、報章資料
    1.「金管會:期貨交易 管道要合法」,中央社,國內財經,2012年8月15日。
    2.「期貨交易 紀律為要」,工商時報,A18版,2012年8月14日。
    3.「民眾檢舉地下期貨 期交所發40萬獎勵」,聯合晚報B6版,2012年5月17日。

    四、網站資源
    1.金融監督管理委員會證券期貨局網站http://www.sfb.gov.tw/ch/index.jsp
    2.台灣期貨交易所網站 http://www.taifex.com.tw/chinese/index.asp
    3.中華民國期貨商業同業公會網站 https://www.futures.org.tw/
    4.財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會網站 http://www.sfi.org.tw/
    5.香港證券及期貨事務監察委員會網站 http://www.sfc.hk/web/EN/index.html
    6.新加坡商品交易所網站 https://www.theice.com/cn/homepage.jhtml
    7.司法院全球資訊網 http://www.judicial.gov.tw/
    8.法源法律網 http://www.lawbank.com.tw/
    9.全國法規資料庫 http://law.moj.gov.tw/
    10.安徽固鎮縣法院網站 http://gzxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4282

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